Durchblick beim Unterschwellenvergaberecht? ©Comaniciu Dan/123rf


13. April 2017 | Von: Dr. Nicola Ohrtmann

Vergaberecht

Durchblick bei der neuen Vergabe?

Sonderregelungen für freiberufliche Leistungen, Direktkäufe bis 1.000 Euro – die Unterschwellenvergabeordnung ist seit wenigen Wochen im Bundesanzeiger veröffentlicht. Gastautorinnen Nicola Ohrtmann und Katrin Weßler geben einen ersten Überblick.

 

Erarbeitet hat die UVgO nicht etwa der Deutsche Verdingungsausschuss für Leistungen (DVAL), der für die VOL/A verantwortlich zeichnet, sondern das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie in Abstimmung mit den Ländervertretern. Erklärtes Ziel der UVgO ist es, die Regelungsansätze im neuen Oberschwellenvergaberecht auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge für Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte zur Anwendung kommen zu lassen, ohne auf bestehende Vereinfachungen zu verzichten (sog. „soft harmonization“). Die UVgO orientiert sich zu diesem Zwecke strukturell wie inhaltlich sehr eng an den Vorgaben der VgV und arbeitet zusätzlich mit einer Verweisungstechnik auf Einzelvorschriften in GWB und VgV.

Katrin Weßler ist Rechtsanwältin mit den Tätigkeitsbereichen Kartell-, Vergabe- und Beihilferecht. ©AULINGER Rechtsanwälte

Katrin Weßler ist Rechtsanwältin mit den Tätigkeitsbereichen Kartell-, Vergabe- und Beihilferecht. ©AULINGER Rechtsanwälte

Ein wesentlicher Unterscheid zu den Regelungen im Oberschwellenbereich ist jedoch auch weiterhin zu beachten: Während die Regelungen im GWB und der VgV gesetzlicher Natur sind, handelt es sich bei der UVgO genauso wie bei deren Vorgängerin der VOL/A um haushaltsrechtliche Verwaltungsvorschriften, die aus sich heraus keinerlei Außenwirkung haben. Die Veröffentlichung der UVgO führt mithin nicht zu deren Inkrafttreten. Hierfür bedarf es noch eines Anwendungsbefehls in den haushaltsrechtlichen Vorschriften des Bundes und der Länder, wobei die größere Herausforderung die Einführung auf Länderebene sein wird. Mit Blick auf die teilweise sehr unterschiedlichen Regelungen in den landesrechtlichen Vergabegesetzen ist mit einer einheitlichen flächendeckenden Einführung kaum zu rechnen, obgleich sie aus Anwendersicht wünschenswert wäre.

 

Wo findet das Unterschwellenvergaberecht Anwendung?

 

Unterschiede sind zunächst mit Blick auf den persönlichen Anwendungsbereich vorprogrammiert. Die UVgO adressiert durchgängig allgemein den „Auftraggeber“, ohne festzulegen, wer hiermit gemeint ist. Bund und Länder können nunmehr auf der Ebene ihres Anwendungsbefehls entscheiden, ob für den Auftraggeberbegriff auf § 99 GWB Bezug genommen und damit alle klassischen öffentlichen Auftraggeber zur Anwendung der UVgO verpflichtet werden sollen, ob ihnen ganz oder teilweise die UVgO zur Anwendung empfohlen werden soll oder ob z.B. öffentliche Auftraggeber in privater Rechtsform (§ 99 Nr. 2 GWB) von der Anwendungsverpflichtung ausgenommen werden sollen (so sind aktuell in NRW nach Ziffer 1.2 Satz 1 Runderlass des Innenministeriums vom Anwendungsbefehl des § 25 Abs. 2 GemHVO NRW ausgenommen: Eigenbetriebe, kommunal beherrschte Unternehmen und Einrichtungen in einer Rechtsform des privaten Rechts sowie Zweckverbände, deren Hauptzweck der Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens ist). Nicht zu erwarten steht, dass das Unterschwellenvergaberecht auf Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber ausgeweitet wird.

Dr. Nicola Ohrtmann ist Fachanwältin für Vergaberecht und Salary-Partnerin der Kanzlei AULINGER Rechtsanwälte | Notare in Essen.

Dr. Nicola Ohrtmann ist Fachanwältin für Vergaberecht und Salary-Partnerin der Kanzlei AULINGER Rechtsanwälte | Notare in Essen.

Erhebliche Änderungen kommen auf den Anwender im Bereich der Kommunikation zu. In Anlehnung an die im Zuge der Vergaberechtsreform eingeführte E-Vergabe soll diese nun auch im Unterschwellenbereich vorangetrieben werden. Ausfluss hiervon ist beispielsweise die in § 28 Abs. 1 UVgO verankerte Regelung, wonach Bekanntmachungen zukünftig primär auf Internetseiten bzw. Internetportalen zu veröffentlichen sind. Printmedien sollen dagegen allenfalls ergänzend genutzt werden. Zu beachten ist das Gebot der Verwendung elektronischer Mittel auch im Rahmen der Zurverfügungstellung der Vergabeunterlagen. Auftraggeber müssen zukünftig in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse angeben, „unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können“ (§ 29 Abs. 1 UVgO). In Bezug auf die elektronische Abgabe von Teilnahmeanträgen und Angeboten sieht § 38 UVgO einen Stufenplan vor: Verpflichtend wird die Abgabe von Angeboten und Teilnahmeanträgen in elektronischer Form zwar erst zum 1.1.2020. Auftraggeber müssen aber schon ab dem 1.1.2019 die technische Infrastruktur bereitstellen, um Bewerbern und Bietern die Einreichung ihrer Teilnahmeanträge und Angebote mithilfe elektronischer Mittel zu ermöglichen.

 

Neue Gewichtung der Verfahrensarten bei der Vergabe

 

Veränderung bringt die UVgO auch in Bezug auf die Verfahrensarten. Während die VOL/A noch vom Vorrang der Öffentlichen Ausschreibung geprägt war, steht nach § 8 Abs. 2 UVgO die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb zukünftig im freien Wahlverhältnis gleichrangig neben der Öffentlichen Ausschreibung. Angelehnt ist diese Regelung an die Wahlfreiheit zwischen Offenem und Nichtoffenem Verfahren im Oberschwellenbereich (§ 14 Abs. 2 VgV). Anzumerken ist jedoch, dass die genannte Regelung in der UVgO mit den noch geltenden haushaltsrechtlichen Regelungen nicht kompatibel ist. § 30 HGrG sieht derzeit noch den Vorrang der Öffentlichen Ausschreibung vor. Mithin bedarf es einer Änderung des HGrG. Eine begriffliche Neuerung weist die UVgO dahingehend auf, dass die bisherige Freihändige Vergabe in Anlehnung an das Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich nunmehr als Verhandlungsvergabe betitelt wird. Der bisher von der Durchführung eines Vergabeverfahrens freigestellte Direktkauf von Gütern bis zu einem Wert von 500,- € ist in dem neuen Freistellungstatbestand des Direktauftrags aufgegangen, der nunmehr sowohl Liefer- als auch Dienstleistungsbeschaffungen im Wert von bis zu 1.000 Euro im gleichen Sinne freistellt.

Im Rahmen der Bieterauswahl schafft der in § 31 UVgO enthaltene Verweis auf die im Oberschwellenbereich geltenden zwingenden und fakultativen Ausschlussgründe (§§ 123 und 124 GWB), die in § 125 GWB geregelte Selbstreinigung und die Höchstfristen für Auftragssperren nach § 126 GWB eine weitere zentrale Angleichung der Reglungen im Ober- und Unterschwellenbereich. Eine erleichterte Anwendung sieht die UVgO allerdings explizit in Bezug auf den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vor. Der Ausschlussgrund knüpft an den Fall der erheblichen oder fortdauernden mangelhaften Erfüllung früherer öffentlicher Aufträge an und verlangt im Oberschwellenbereich zwingend den Eintritt einer der in Nr. 7 beschriebenen Rechtsfolgen (vorzeitige Beendigung, Schadensersatz oder vergleichbare Rechtsfolge). Das Rechtsfolgentatbestandsmerkmal führt zur praktischen Bedeutungslosigkeit des Ausschlussgrundes. Dies offenbar erkennend hat man in § 31 Abs. 2 S. 4 UVgO bestimmt, dass der Ausschlussgrund im Unterschwellenbereich auch dann erfüllt ist, wenn es zu keiner der genannten Rechtsfolgen gekommen ist.

 

Neue Pflichten für den Auftraggeber

 

Eine ebenfalls bedeutsame Neuerung stellt die Pflicht des Auftraggebers  dar, neben den Zuschlagskriterien auch deren Gewichtung anzugeben (vgl. § 43 Abs. 6 UVgO). Dies ist insbesondere unter Transparenzgesichtspunkten  zu begrüßen.

Für freiberufliche Leistungen stellt die Sonderregelung des § 50 UVgO ganz grundlegend klar, dass die Vergabe freiberuflicher Leistungen dem Unterschwellenvergaberecht unterfallen soll und nicht – wie in der Vergangenheit mangels Anwendbarkeit der VOF unterhalb der EU-Schwellenwerte oftmals angenommen – vergaberechtsfrei sei. Hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Prozedere gibt die UVgO sich jedoch nach lautem Wehklagen der Lobbyisten bedeckt: „So viel Wettbewerb, wie (…) möglich“ sei bei der Vergabe freiberuflicher Leistungen zu schaffen, schreibt § 50 UVgO vor. Große Freiheit sei damit verbunden, verlautbart es aus dem Kreis der geistigen UVgO-Geburtshelfer. Erfahrungsgemäß schätzt der im Vergaberecht nicht ganz sattelfeste Anwender diese Freiheit jedoch nicht. Er weiß nun, dass er in der Regel drei Angebote einzuholen hat, weil diese Anzahl landläufig für die Herstellung von Wettbewerb spricht, fragt sich aber zum Beispiel, ob er – wie in den Diskussionsentwürfen (§ 12 Abs. 3 S. 2 UVgO der Entwurfsfassung vom 31.08.2016) vorgesehen – bei Vergaben von durch Honorar- und Gebührenordnungen gebundenen Leistungen auch nur mit einem Unternehmen verhandeln darf oder – wegen der nachträglichen Streichung der Vorschrift – gerade nicht. Die große Freiheit der Nichtregelung wird vielen Anwendern mehr Kopfzerbrechen als Rechtssicherheit bescheren.

 

Weiterhin Regelungslücke bei der Vergabe

 

Erneut vertane Chance – mehr fällt einem zur größten verbliebenen Regelungslücke im Unterschwellenbereich angesichts der UVgO nicht ein: Wieder keine Vorab-Informationspflicht der Auftraggeber gegenüber nicht für den Zuschlag vorgesehenen Bietern und Bewerbern vor Zuschlagserteilung mit Wartefrist und damit keine Stärkung des Unterschwellenrechtsschutzes. Der nach wie vor fehlende spezielle Primärrechtsschutz bei Unterschwellenvergaben vergleichbar dem Nachprüfungsverfahren bei Oberschwellenvergaben ist ein Armutszeugnis für den Mitgliedstaat Deutschland.

Zusammenfassend erhöht die UVgO mit ihren insgesamt 54 Paragraphen die bisherige Regelungsdichte von 20 Paragraphen im ersten Abschnitt der VOL/A. Allerdings sorgt sie gerade aufgrund des Gleichklangs mit den Regelungen im Oberschwellenbereich letztlich für Vereinfachung und auch für mehr Rechtssicherheit. Wie praxistauglich das neue Reglungswerk tatsächlich ist, wird sich in naher Zukunft zeigen. In jedem Fall bringt die UVgO erneut Bewegung in das ohnehin umtriebige Vergaberecht.

 

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