Was unsere Autorin Nicola Orthmann zum Streit um die Schulnoten sagt, lesen Sie in KOMMUNAL

Vergaberecht: Das ist erlaubt

Beim Streit um die Schulnotensystematik gibt Nicola Orthmann Kommunen exklusive Praxistipps.

Nicola Orthmann arbeitet bei AULINGER Rechtsanwälte

Um qualitative Zuschlagskriterien bei Auftragsvergaben zu bewerten, werden eingereichte Angebote einer bestimmten Schulnote zugeordnet und untereinander unter Bildung einer Rangfolge verglichen. Diese Schulnotensystematik hatte das Oberlandesgericht Düsseldorf in einer Vielzahl von Fällen als intransparent erachtet. Das Bewertungssystem lasse der Vergabestelle bei einer bloßen Koppelung eines Zuschlagskriteriums mit einem Schulnotensystem objektiv Raum für Manipulation und Willkür bei der Bewertung der Angebote. Die Verwendung eines Schulnotensystems sei allerdings dann vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber das Schulnotensystem durch funktionale Unterkriterien ausfülle. Eine entscheidende Konsequenz der Schulnotenrechtsprechung war die Pflicht des Auftraggebers, die seiner Wertungsentscheidung zugrunde liegende Bewertungsmethode bereits zusammen mit den Zuschlagskriterien, Unterkriterien und deren Gewichtung bekannt zu machen.

Vergaberecht - das Urteil des EuGH

In Kontrast hierzu urteilte der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung „TNS Dimarso“, dass ein Auftraggeber zwar die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen anzugeben habe. Es sei aber weder Art. 53 Abs. 2 RL 2004/18 noch anderen Vorschriften zu entnehmen, dass einen Auftraggeber die Verpflichtung treffe, durch Veröffentlichung in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen, anhand derer er eine konkrete Bewertung der Angebote hinsichtlich der zuvor in den Auftragsdokumenten festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung vornimmt und eine Rangfolge für sie erstellt. Zur Begründung argumentierte der EuGH nicht nur am Wortlaut der gesetzlichen Vorgaben, sondern erwog zudem praktische Argumente. So müsse ein Auftraggeber bei der Bewertung der Zuschlagskriterien im Vergaberecht über einen gewissen Freiraum verfügen, der es ihm ermögliche, die Bewertung der Angebote an die Umstände des Einzelfalls anzupassen.

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Im Nachgang zu dieser Entscheidung beschloss das Oberlandesgericht Dresden, von der Schulnotenrechtsprechung des OLG Düsseldorf abweichen zu wollen, und legte dem BGH einen Fall zur Entscheidung vor, in dem der Auftraggeber die qualitativen Zuschlagskriterien durch Unterkriterien beispielhaft konkretisiert hatte. Die Angebote der Bieter sollten hinsichtlich der qualitativen Kriterien einer Punktebewertung im Sinne eines von 0 bis 5 reichenden Schulnotensystems unterworfen werden. Der Ausschreibung war jedoch nicht zu entnehmen, welchen konkreten Erfüllungsgrad die einzelnen Angebote aufweisen müssen, um mit den festgelegten Punkten bewertet zu werden. Hierin sah die erstinstanzlich entscheidende Vergabekammer unter Bezug auf die Schulnotenrechtsprechung einen Verstoß gegen das Transparenzgebot. Das OLG Dresden hingegen konnte einen solchen Verstoß nicht feststellen.

Streit um Schulnoten im Vergaberecht - das sagt der BGH

Was sagt der BGH dazu?

Der Bundesgerichtshof schloss sich dieser Sichtweise an: Es stehe einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlage weitere konkretisierende Angaben dazu enthalte, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll. Den Bietern würden die Anforderungen des Auftraggebers unter Transparenzgesichtspunkten durch die Beschreibung der einzelnen Unterkriterien hinreichend verdeutlicht. Die Forderung nach Unterlegung der erzielbaren Noten bzw. Punkte mit konkretisierenden Informationen zu den mit der Erfüllung der Unterkriterien verbundenen Erwartungen laufe darauf hinaus, dem Auftraggeber die Durchführung eines partiell anderen Verfahrens aufzuerlegen, als es seinen eigentlichen Intentionen entspricht. Zudem würden den Bietern direkt oder unmittelbar Lösungskomponenten vorgegeben, die diese zwangsläufig aufgreifen würden, um in der Angebotswertung bestehen zu können. Damit würde der Auftraggeber Aufgaben übernehmen, die er im Rahmen der funktionalen Ausschreibung in vergaberechtlich unbedenklicher Weise auf die Bieter übertragen wollte. Offengelassen hat der Bundesgerichtshof, ob es unter außergewöhnlichen Umständen, etwa wenn die Komplexität des Auftragsgegenstandes besonders vielschichtige Wertungskriterien erforderlich macht, bei Verwendung eines Benotungs- oder Punktbewertungssystems durch die Vergabestelle zur Vermeidung einer intransparenten Wertung erforderlich sein könnte, dass der Auftraggeber seine Vorstellungen oder Präferenzen zum denkbaren Zielerreichungsgrad erläutert und damit Anhaltspunkte für eine günstige oder ungünstige Benotung vorgibt.

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Bereits kurz vor Erlass des BGH-Beschlusses hatte der Düsseldorfer Vergabesenat in vorauseilendem Gehorsam seinen Kurs korrigiert. Daraus, dass der Europäische Gerichtshof in seiner Dimarso-Rechtsprechung eine Bekanntgabe der Bewertungsmethode nicht verlange, ergebe sich, dass es dem Bieter nicht im Vorhinein möglich sein müsse, zu erkennen, welchen bestimmten Erfüllungsgrad sein Angebot auf der Grundlage der Zuschlagskriterien erreichen muss, um mit einer bestimmten Notenstufe oder Punktzahl eines Notensystems bewertet zu werden. Es sei aber weiterhin Überzeugung des Senats, dass für den Bieter erkennbar sein müsse, auf welche Punkte der Auftraggeber Wert legt und welche Erwartungen ihn bei der Bewertung leiten. Als primären Prüfungsgegenstand der diesbezüglichen Transparenz ex ante verstehe der Senat fortan die Leistungsbeschreibung sowie die Formulierung der Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung. Daher mein Tipp für die Praxis: Letztlich hat sich die Problematik der Schulnotenrechtsprechung auf die Ebene der Formulierung der Leistungsbeschreibung und der Zuschlags- wie Unterkriterien einerseits sowie ihrer Bewertung andererseits verlagert. Dies gilt insbesondere für (teil-)funktionale Ausschreibungen. Nach wie vor werden Auftraggeber gut beraten sein, ihre Zielvorstellungen der zu beschaffenden Leistung in der Leistungsbeschreibung einerseits sowie mit den Zuschlagskriterien und insbesondere deren Unterkriterien andererseits so genau wie möglich zu definieren und transparent zu machen. Die Nachprüfungsinstanzen untersuchen auf eine entsprechende Rüge hin die Benotung des Angebotes des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere zu demjenigen des Zuschlagsdestinatärs, und darauf hin, ob die jeweiligen Noten bei Verwendung der Schulnotensystematik im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden. Mit Blick auf eine solche potenzielle Überprüfung sollten die Auftraggeber ihren Vergabevermerk führen. Die nachvollziehbare Dokumentation einer sorgsamen und rechtsfehlerfreien Ermessensausübung im Rahmen der Angebotswertung entscheidet darüber, ob die Bewertung der gerichtlichen Überprüfung stand halten wird.

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