Recht
Was dürfen Kommunen beim Glasfaserausbau?
Pandemiebedingt wächst der Bedarf nach schnellem Internet massiv. Die Kommunalpolitik steht unter Druck und muss mit der Wirtschaft an einem Strang ziehen. Immer öfter kooperieren privatwirtschaftliche und öffentliche Unternehmen, um den schleppend verlaufenden Glasfaserausbau zu beschleunigen. Verstärkt schließen sich regionale Stadtwerke mit überregionalen Playern zusammen und vereinbaren Kooperationen auf rein vertraglicher Grundlage, das heißt, ohne ein Gemeinschaftsunternehmen zu gründen.
Einerseits fehlt kommunalen Unternehmen im Gegensatz zu diesen Playern das Know-How, um Glasfasernetze aktiv zu beschalten und zu vermarkten. Andererseits erweisen sich vielfach nötige Tiefbauarbeiten als Flaschenhals. Kommunen und kommunale Unternehmen beherrschen die Bereiche, können diese Arbeiten oft sehr kostengünstig erledigen, während Private daran auch wegen des knappen Angebots und des hohen Anteils an den Gesamtkosten nur mäßig interessiert sind.
Kartelle im Glasfaserausbau verhindern
Dies alarmiert Kartellbehörden, deren rechtlicher Beurteilungsrahmen durch die Art. 101 f. AEUV, §§ 1 ff. GWB – die auch für öffentliche Unternehmen gelten (vgl. § 185 Abs. 1 GWB) – abgesteckt wird. Einen naheliegenden Einwand – ohne derartige Kooperationen komme es erst gar nicht zu Glasfaserausbau, weil er von Privaten oder der öffentlichen Hand allein nicht zu schultern sei – hat das Bundeskartellamt schon vor einigen Jahren entkräftet: Der Arbeitsgemeinschaftsgedanke könne Kooperationen nicht rechtfertigen. Es seien vielmehr quantifizierbare Effizienzgewinne nachzuweisen, die Wettbewerbsbeschränkungen durch die Kooperation aufwiegen. Eine glasfaserbasierte Internetversorgung kann eine Verbesserung der Warenerzeugung im Sinne des AEUV beziehungsweise GWB darstellen, von der die Verbraucher profitieren.
Derartige Beschränkungen sind freilich auf vielen Märkten denkbar, nicht nur auf dem Endkundenmarkt des festnetzbasierten Internetzugangs, sondern etwa auch auf Vorleistungsmärkten. Zwar besteht kein „Infrastrukturmarkt“, weil Glasfaserinfrastruktur nicht gehandelt wird, aber sehr wohl Infrastrukturwettbewerb: Haben aufgrund der Steigerung des Bedarfs nach Glasfaser Unternehmen in einer bestimmten Region die Absicht, in Glasfaser zu investieren, ist davon auszugehen, dass sich zwischen ihnen ein gewisser Ausbauwettbewerb entwickeln wird. Denn ist ein Gebiet auch nur zu einem bestimmten Teil erschlossen oder auch nur vermarktet, ist der Bau eines weiteren Netzes nicht zu erwarten.
Natürliches Monopol: Nachteil für Endkunden verhindern
Wer zuerst vermarktet oder ausbaut, hat die Endkunden- und Vorleistungsnachfrage nach höheren Bandbreiten schon weitgehend kassiert. Die Kartellbehörden sehen dieses Windhundrennen durch Kooperationen – letztlich zum Nachteil der Endkunden – gefährdet und verlangen deshalb häufig konkrete Zusagen des Ausbaus innerhalb bestimmter Fristen, die verhindern sollen, dass Glasfaserausbau ins Stocken gerät, und die rechtlich wie ökonomisch genau zu prüfen und zu fundieren sind. Sie sollen im besten Fall dazu führen, dass noch mehr Glasfaserausbau stattfindet, als im Falle eines but for-Szenarios ohne Kooperation zu erwarten gewesen wäre.
Da Glasfasernetze natürliche Monopole sind, drohen Vermachtung und Monopolisierung des gesamten Netzes zugunsten der Kooperationspartner und zu Lasten primär von potentiellen Konkurrenten, die Zugang zu dieser Infrastruktur benötigen, um selber Telekommunikationsdienstleistungen auf einem nachgelagerten Markt anbieten zu können. Wird ihnen der Zugang nicht gar ganz verwehrt, drohen überhöhte Preise oder Verdrängungsstrategien etwa in Gestalt von Preis-Kosten-Scheren. Diesen und ähnlichen Phänomenen versuchen Kartellbehörden zum Beispiel mit Zugangszusagen zu begegnen: Dritten Unternehmen ist fair und diskriminierungsfrei Zugang zu dem neuen Netz und zu hochwertigen technischen Vorleistungsprodukten zu gewähren. Teils wird gefordert, dass innerhalb einer bestimmten Frist ein konkreter Anteil der ausgebauten Anschlüsse konkurrierenden TK-Unternehmen überlassen wird, die diese dann gegenüber den Endkunden selbst vermarkten können.
Rechtliches Niveau beim Glasfaserausbau hoch
Die Verhandlungen mit den Kartellbehörden finden rechtlich und ökonomisch auf höchstem Niveau statt und setzen Erfahrung voraus, die sich aufgrund langjähriger Beratungspraxis gebildet hat. Um solche Verhandlungen führen zu können, müssen die ins Auge gefassten Kooperationsvereinbarungen schon detailliert vorliegen oder zumindest konkret im Einzelnen geplant sein.
Es gibt kaum eine Kooperation, die kartellrechtlich unkritisch ist. Das gilt vor allem für solche, die nicht die Ergänzung von bei dem jeweiligen Kooperationspartner nicht vorhandenem Know-How oder nicht vorhandenen Ressourcen zum Gegenstand haben, sondern auf Vereinbarungen zum komplementären Netzausbau abzielen, bei dem jeder Beteiligte nur einen Teil des Kooperationsgebiets ausbaut. Diese kommen Gebietsabsprachen gleich und sind deshalb nur dann keine unzulässigen Hardcore- Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne einer Gebietsabsprache, wenn gegenseitiger Netzzugang sichergestellt ist. Sie tragen aber möglicherweise dazu bei, dass sich Zugangsmöglichkeiten Dritter zum Netz verschlechtern. Diese sind auch vor der möglichen Finanzkraft und wirtschaftlichen Macht der Kooperationspartner zu schützen, die sie vom ersten Schritt zum Glasfaserausbau abschrecken oder die es ermöglichen, sehr kurzfristig und gezielt auf Ausbauvorhaben Dritter zu reagieren und sie zu torpedieren. Dem kann etwa durch Zusagen der Kooperationspartner vorgebeugt werden, nur Gebiete auszubauen, die sie gegenüber den Kartellbehörden als für einen Ausbau vorgesehen gekennzeichnet haben und innerhalb einer bestimmten Frist nicht Gegenstand von Ausbaumaßnahmen Dritter geworden sind. Innerhalb einer solchen Frist stünde es diesen also frei, von ihrem First Mover Advantage ungestört Gebrauch zu machen.
Nur unter solch richtigen Rahmenbedingungen, die in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der ökonomischen und technischen Gegebenheiten zu gestalten sind, können Kooperationen in kartellrechtlich unkritischer Weise geschlossen werden, denn nur dann ist gesichert, dass Netze zügig ausgebaut werden und die Versorgung der Haushalte mit hohen Bandbreiten schnell verbessert wird. Wenn große Anbieter von Internetanschlüssen zusammenzuarbeiten, hat dies erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb. Es ist daher aus kartellrechtlicher Sicht sicherzustellen, dass der Ausbau durch die Kooperation wirklich beschleunigt wird und dass es dritten Unternehmen nicht erschwert wird, sich ebenfalls in der Region zu engagieren. Nur dann scheint gewährleistet, dass die Verbraucher attraktive Produkte zu angemessenen Preisen erhalten.
Prof. Johannes Heyers ist Träger verschiedener Forschungs- und Lehrpreise, war bis zum Jahr 2017 Universitätsprofessor an der FU Berlin und berät seither als Rechtsanwalt in der Kanzlei Aulinger zum Kartellrecht speziell für öffentliche Unternehmen.
